Комментарий Коноваловой Елены Андреевны
Развитие медиации: ответственность государства и общества.
Коновалова Елена Андреевна кандидат юридических наук, зав кафедрой РосНОУ
Вступивший в силу с 1 января 2011 года ФЗ от 27 июля 2010 года № 193 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с помощью посредника (процедуре медиации)» вызвал в юридической среде широкие дискуссии. Судейское, адвокатское, нотариальное и даже аудиторское сообщества, совместно с учеными-юристами включились в обсуждение перспектив развития медиативной деятельности и проблем нормативного регулирования данной сферы.
Совершенствование законодательного регулирования посреднических процедур воплотилось в создании проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур». На научно-консультативном совете Высшего арбитражного суда данный проект был одобрен.
Важно отметить, что особую озабоченность в среде юристов, как практиков, так и ученых, вызывает то обстоятельство, что принятое в процессе медиации примирительное решение, не обеспечивается исполнением. Публично-правовые механизмы исполнения соглашения, достигнутого в ходе осуществления примирительных процедур, не задействованы.
Законодательно медиативная сделка приравнивается к гражданско-правовой. Но в этом случае встает вопрос о том, каково будет обеспечение выполнения условий данной сделки?
Медиация, как таковая, может быть использована недобросовестной стороной для сокрытия имущества, которым она должна нести ответственность, и для совершения других, ущемляющих права другой стороны, приносящих ей ущерб, действий. Срок ее проведения обозначен законом в шесть месяцев, что позволяет в принципе достаточно основательно использовать его в целях противных примирению.
Встает вопрос об ответственности за несоблюдение условий медиативного соглашения. Каким образом будет решаться эта проблема, пока не совсем ясно.
Генезис гражданского общества в России настоятельно требует создания различных его институтов. Деятельность медиаторов и их саморегулируемых организаций является весомым вкладом в процесс демократизации общества, развития институтов гражданского общества.
Еще до принятия Федерального закона о медиации Кудряшов А.А., ведущий эксперт Федерального экспертного совета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в журнале «Нотариус» за 2009, №2, высказал следующее мнение: «Делая медиацию частью культуры разрешения коммерческих споров, мы способствуем повышению уровня ответственности предпринимателей и создаем условия для совершенствования деловой этики, строящейся на здоровой конкуренции, партнерских отношениях и сотрудничестве. В условиях становления рыночных отношений все перечисленное крайне важно как с общественной, так и с государственной точки зрения... На практике применение данной процедуры позволяет сторонам сохранить деловые отношения и продолжить взаимодействие...»
Общеизвестно, что становление и развитие гражданского общества связано с воспитанием у граждан высокого чувства ответственности, за принятое решение, за данное слово. Пока говорить о том, что в данной сфере общественных отношений все обстоит благополучно, преждевременно.
Неблагополучие связано с безответственностью не только исполнителей, но и тех, кто принимает решения, которые следует исполнять. Зачастую не только исполнение, но и сами решения дают основания говорить о том, что принимались они и исполнялись непорядочными людьми. Так порядочность японских предпринимателей экспертами оценивается почти в 100%. В нашей стране она оценивается в десятые доли процента. Однако говорить о том, что это национальная черта российского предпринимателя, не приходится, это качество не присуще им имманентно. Купеческое слово, слово российского предпринимателя было крепким, «ударить по рукам» заключая соглашение, было крепче гербовой бумаги. Ведь по сравнению с Западной Европой, нотариус не был в России основной фигурой, обеспечивающей гражданский оборот. Именно поэтому на рубеже 19 и 20 веков в кодексе российского промышленника появилось эта норма о крепости слова предпринимателя. В то время к правительству обратились дальневосточные заводчики, которые просили оградить их интересы от ущерба, приносимого низкопробным японским фальсификатом.
И нельзя согласиться с высказанным на страницах труда «Экономическое (коммерческое) правосудие в России: В 4 т. Т. 1: Зарождение и развитие коммерческого правосудия (XII - ХIX вв.)» мнением уважаемых Яковлева В.Ф., Семигина Г.Ю., что отсутствие вольных городов в России, не позволило сформироваться купеческому праву и соответствующему уважительному отношению к его нормам. Ведь общеизвестно, что членами Ганзейского союза были Псков и Новгород, а купцы этих городов за их порядочность и верность слову пользовались всемерным уважением и определенными привилегиями. Русских купцов при банкротстве не сажали в яму, только они в те времена удостаивались доверия и отпускались на Родину за деньгами для погашения долга, в отличие от их европейских коллег.
Что же произошло? Произошло то, что в современных условиях жесткого администрирования с одной стороны, коррумпированности многих сфер с другой, предприниматель поставлен в условия, которые не дают ему возможности быть порядочным.
Можно ли в таких и многих иных случаях обходиться без публично- правового регулирования отношений в медиативной сфере? Думается, что нельзя.
Либерализм последнего времени существенно изменил парадигмы российского правосознания. Право утрачивает воспитательную функцию. Многие его не знают, а знающие используют его часто в своих корыстных интересах.
Государство передает незрелому еще гражданскому обществу России все новые и новые функции, ответственность за выполнение которых несет общество. Так саморегулируемые организации медиаторов берут на себя ответственность за непрофессиональную и недобросовестную деятельность медиаторов. В этих условиях определенную долю ответственности за последствия действий отдельных лиц в рамках применения процедур общественными институтами (например, в процессе процедур медиации) должно взять на себя государство.
Речь идет об установлении уголовной ответственности за заведомо направленные против интересов другой стороны действия участника медиативного процесса, причинившего лицу крупный и особо крупный ущерб.
В данном случае можно говорить о своего рода мошенничестве с использованием процесса медиации, как вводящего в заблуждение другую сторону. В статье не идет речь о жестком формулировании всех элементов состава преступления, наказуемости данного деяния, а лишь постановочно обозначается проблема о том, что с определенными преступными проявлениями, которые могут происходить в сфере медиативной деятельности должно осуществлять борьбу государство, и это часть его ответственности. Общая и индивидуальная уголовно-правовая превенция будет играть определенную сдерживающую роль, т.к. определенное число лиц будет стремиться, избегая уголовного преследования, соблюдать условия медиативных сделок.
В случаях иных, не связанных с крупным и особо крупным ущербом, можно говорить о применении мер административной ответственности. Что также будет являться сдерживающим фактором.
Следует в предупредительных и воспитательных целях обратиться к российскому правовому наследию. Во всех случаях о лицах, не соблюдающих условия медиативной сделки, следует принимать решение как о недобросовестных «с объявлением о том в ведомостях обеих столиц и местных губернских», как в свое время постановлялось в ст. 1058 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года.
Установление уголовной и административной ответственности и публикация решений о недобросовестности лиц являются дополнительной нагрузкой на исполнительную и судебную власть, с этим нужно считаться. Однако государство существует для того, чтобы делать жизнь населения страны безопасной, и благополучной. Главная роль его - это помогать созданию институтов гражданского общества.
На наш взгляд, во время становления данных институтов, помогать - это значит: во-первых - осуществлять их государственную поддержку методами публично-правового регулирования и ответственности, как уголовной, так и административной; во-вторых - должны постепенно вымываться из правосознания российских людей стереотипы о том что «воруют», «дураки» и «дороги» - это главные проблемы российской действительности до сих пор.
Развитие России в пореформенное, после отмены крепостного права время, показало, на что страна в неблагоприятных, после разорительной и проигранной Крымской войны, условиях, за 50 с небольшим лет способна. Позитивные примеры российской истории и современности должны находить свое отражение и в СМИ, и в учебниках, и в научных публикациях, в том числе правоведческих. А государство должно поощрять и стимулировать эту деятельность.
В связи с развитием институтов гражданского общества следует более внимательно отнестись к разделению ответственности между обществом и государством. Это проблемы разделения сфер их регулирования. Следует донести до сознания и законодательной и исполнительной и судебной власти, и, в первую очередь, общества в целом, какие общественные отношения будет регулировать само общество, в частности с помощью СРО, а какие общественные отношения должно регулировать государство. Государство обязано вовремя осознавать, какие новые области общественных отношений нуждаются в публично-правовом регулировании. Медиация, в данном случае, пример возникновения этих новых областей.
